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20 de Setembro de 2021
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    Empréstimo compulsório como financiamento na Pandemia.

    Daniel Campos, Administrador
    Publicado por Daniel Campos
    há 2 meses

    Empréstimo compulsório como financiamento na Pandemia.

    Daniel Aniano de Campos Luna[1]

    INTRODUÇÃO

    Diversas vezes, em momentos de calamidade pública, os Governantes brasileiros socorreram-se do Empréstimo Compulsório para financiar as despesas públicas extraordinárias.

    Com o surgimento da epidemia do coronavírus em 2019, consequentemente a pandemia que atingiu o país, houve a necessidade de recursos públicos para atender à população no sistema de saúde pública.

    Por outro lado, a carga tributária no Brasil já é muito alta, mesmo assim, as contas dos Governos estão em déficit fiscal recorrente desde o exercício de 2014.

    Segundo dados do Tesouro Nacional, a carga tributária bruta do governo geral foi de 32,51% do Produto Interno Bruto brasileiro em 2019, assim, aproximadamente, R$2,300 trilhões de reais.

    Com essa alta carga tributária, com o déficit fiscal recorrente, assim como com a necessidade de financiar essas despesas extraordinárias, o deputado Wellington Roberto apresentou o Projeto de Lei Complementar nº 34/2020, que instituiria o Empréstimo Compulsório.

    O Empréstimo Compulsório, de acordo com a Constituição Federal de 1988, é mecanismo hábil a financiar despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública.

    Desta forma, neste artigo, propõe-se analisar a história do Empréstimo Compulsório no país, seus aspectos legais, os Empréstimos Compulsórios já criados, como também o Projeto de Lei Complementar proposto.

    I - HISTÓRIA NO BRASIL

    Em 6 de julho de 1964, foi editada a súmula n.º 418, pelo Supremo Tribunal Federal, na qual dispunha que os Empréstimos Compulsórios não tinham características de tributos, assim como sua arrecadação não estaria sujeita à exigência constitucional da prévia autorização orçamentária.

    O empréstimo compulsório não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita à exigência constitucional da prévia autorização orçamentária.

    Nos precedentes mencionados na súmula, o entendimento era no sentido de que os Empréstimos Compulsórios seriam uma espécie de contrato compulsório, bem como não se tratando de medida financeira, mas sim econômica. Desta forma, não se aplicando o disposto no artigo 141, § 34, da Constituição Federal de 1946/Ato Institucional de 1964.

    Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

    § 34 - Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça; nenhum será cobrado em cada exercício sem prévia autorização orçamentária, ressalvada, porém, a tarifa aduaneira e o imposto lançado por motivo de guerra. (Vide Emenda Constitucional nº 7, de 1964)

    Consta na deliberação dessa súmula, no Recurso de Mandado de Segurança n.º 11.252[2], que o Ministro Luiz Gallotti entendeu que empréstimo forçado é inequivocamente tributo. Conforme trecho do seu voto abaixo:

    Mostra Aliomar Baleeiro que a decretação de empréstimos forçados, tirando deles a voluntariedade que lhes é própria para torná-los compulsórios, desnatura o instituto e faz com que passe a ter as características da tributação, sobretudo se os prestamistas à força se recrutam entre contribuintes de determinado imposto, à base de lançamento deste.

    Trata-se de tributo, com a cláusula de restituição, como diz Pontes de Miranda, mas, por isso, não deixa de ser tributo e não se elimina a fiscalidade. Se se eliminasse, não valeira a lei que impusesse o tributo anexo, restituível, por que faltaria competência à entidade tributadora. Somente pode forçar empréstimo, anexo ao tributo, quem pode tributar. Grifo nosso.

    Todavia, em 1º de dezembro de 1965, ocorreu a Reforma do Sistema Tributário, por meio da Emenda Constitucional n.º 18/1965[3], que introduziu na competência da União a criação dos Empréstimos Compulsórios.

    Art. 4º Sòmente a União, em casos excepcionais definidos em lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios.

    Nessa esteira foi editado o Código Tributário Nacional, Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966, que dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios, em que no seu artigo 15 contemplou os Empréstimos Compulsórios.

    Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios:

    I - guerra externa, ou sua iminência;

    II - calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis;

    III - conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo.

    Parágrafo único. A lei fixará obrigatoriamente o prazo do empréstimo e as condições de seu resgate, observando, no que for aplicável, o disposto nesta Lei.

    Confirmando a questão constitucional, a Emenda Constitucional n.º 1[4], de 17 de outubro de 1969, deixou claro, na alteração do artigo 21, § 2º, inciso II, que as disposições constitucionais relativas aos tributos e às normas gerais do direito tributário serão aplicadas aos Empréstimos Compulsórios.

    § 2º A União pode instituir:

    I – (...)

    II - empréstimos compulsórios, nos casos especiais definidos em lei complementar, aos quais se aplicarão as disposições constitucionais relativas aos tributos e às normas gerais do direito tributário. Grifo nosso.

    Em virtude dessas alterações constitucionais, o Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário n.º 111.954[5], declarou a perda de eficácia da Súmula n.º 418.

    EMENTA – Empréstimo compulsório – Dec.-lei 2.047, de 20/7/1983. Súmula 418. A Súmula 418 perdeu validade em face do art. 21, § 2º, II, da Constituição Federal (redação da Emenda Constitucional 1/69).

    II - ASPECTOS LEGAIS

    A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 dispõe, no seu artigo 148 que:

    Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

    I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

    II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b.

    Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Grifo nosso.

    Ricardo Alexandre, em sua obra[6], nos ensina que os empréstimos compulsórios são empréstimos forçados, entretanto restituíveis. A obrigação de pagar não nasce de uma manifestação livre, mas sim de lei. Ocorrido o fato gerador, nasce à obrigação de emprestar dinheiro ao Estado.

    No Curso de Direito Tributário[7] de Regina Helena Costa, a autora destaca que a denominação da espécie tributária Empréstimo Compulsório não parece adequada, já que “’empréstimo’ remete a relação contratual e, assim, à autonomia de vontade inerente ao regime de direito privado”.

    Já Leandro Paulsen[8], destaca que “os empréstimos compulsórios são tributos cujo critério de validação constitucional está na sua finalidade: gerar recursos para fazer frente a uma situação de calamidade ou guerra externa ou para investimento nacional relevante e urgente, conforme se extrai do artigo 148 da CF”.

    Segundo o artigo 148, a competência de instituição do tributo é da União, a qual por meio de lei complementar poderá instituir o Empréstimo Compulsório, ou seja, somente a União pode institui-lo, não podendo os Estados-membros nem os Municípios fazê-lo também.

    Dessa forma, verifica-se que os Empréstimos Compulsórios é uma espécie tributária com competência privativa da União. Lembrando que competência privativa é aquela atribuída a um ente político particular, como a sobre circulação de mercadorias para os Estados-membros, bem como a sobre as contribuições de iluminação pública para os Municípios, dentre outras.

    Apesar de saltar os olhos a relevância e a urgência das causas de instituição, há a obrigatoriedade de lei complementar para criar os Empréstimos Compulsórios.

    No que se refere à reserva de criação por meio de lei complementar dos Empréstimos Compulsórios, segue-se o mesmo princípio do imposto residual criado por meio da competência residual (art. 154, I, CF/1988), das novas contribuições para a seguridade social (art. 195, § 4º, CF/1988) e dos impostos sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CF/1988), este último em entendimento majoritário na doutrina.

    Ressalte-se que, com a reserva de criação do tributo por meio de lei complementar, não cabe Medida Provisória para a criação de Empréstimo Compulsório conforme inciso III, § 1º, do artigo 62 da Constituição Federal de 1988.

    Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

    § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

    III - reservada a lei complementar;

    No que diz respeito à finalidade, a instituição dos Empréstimos Compulsórios é para atender a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública (como é o caso das despesas decorrentes da Pandemia da Covid-19), bem como de guerra externa ou sua eminência. Ainda prevê o dispositivo constitucional a possibilidade de criação no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.

    Destaca-se que o caput do artigo 148 é uma norma de eficácia limitada facultativa, conforme classificação de José Afonso da Silva, ou seja, não produz efeito com a simples entrada em vigor da norma constitucional, mas sim depende da atuação do legislador ordinário para sua aplicação plena.

    No parágrafo único do artigo 148, o legislador constitucional originário vinculou os recursos provenientes desse tributo às despesas que autorizaram a sua criação.

    Dessa forma, embora a relevância e urgência, os empréstimos compulsórios têm reserva de lei complementar, finalidade específica, bem como é tributo de arrecadação vinculada.

    O traço distintivo do empréstimo compulsório, em relação às outras quatro espécies tributárias (impostos, taxas, contribuições de melhoria e contribuições especiais), é a restituibilidade, qual seja, trata-se de tributo com promessa de devolução, sem a qual não se caracteriza tal espécie tributária.

    Se a União criar tributo, por meio de lei complementar, com a promessa de devolução do valor recolhido, está configurado o Empréstimo Compulsório.

    A devolução do montante pago a título de Empréstimo Compulsório deverá ser feita em moeda corrente e integralmente, sob pena de configurar-se confisco.

    O [9]Código Tributário Nacional prevê em seu artigo 15 a instituição dos empréstimos compulsórios:

    Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios:

    I - guerra externa, ou sua iminência;

    II - calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis;

    III - conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo.

    Parágrafo único. A lei fixará obrigatoriamente o prazo do empréstimo e as condições de seu resgate, observando, no que for aplicável, o disposto nesta Lei.

    Primeiramente, cabe salientar que o inciso III do artigo 15 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

    Ademais, a Constituição de 1988 revogou parcialmente esse artigo do Código Tributário Nacional, porquanto exigiu lei complementar para a criação do Empréstimo Compulsório.

    Saliente-se, também, que os incisos I e II são circunstâncias autorizadoras à instituição do tributo, e não os fatos geradores, assim como, foram compilados no inciso I do artigo 148 da Constituição Federal de 1988.

    Como exemplo, no Decreto-Lei n.º 2.047[10], 20 de julho de 1983, a União instituiu Empréstimo Compulsório com o seguinte fato gerador: “ingressos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, pela legislação do imposto de renda no exercício financeiro de 1983, ano-base de 1982, importância total superior a Cr$5.000.000,00 (cinco milhões de cruzeiros)”.

    Dessa maneira, o fato gerador foi adicional do Imposto de Renda, ingressos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, receitas, não incidentes pela legislação do imposto de renda.

    Ressalte-se que o inciso I da Carta Magna prevê autorização para criação do tributo em caso guerra externa ou calamidade pública, assim, são circunstâncias emergenciais e extraordinárias, que demandam o cumprimento de despesas não previstas e urgentes.

    Então, em relação a esse inciso I, o tributo será exceção ao princípio da anterioridade, quer na modalidade anual, quer na nonagesimal, conforme termos da Carta Magna de 1988.

    Como nos ensina Leandro Paulsen[11], a anterioridade de exercício (ou anual) está consagrada no artigo 150, III, b, da CF. Garantindo que o contribuinte só estará sujeito, no que diz respeito à instituição e majoração de tributos, às leis publicadas até 31 de dezembro do ano anterior.

    Ainda o autor nos diz que a anterioridade nonagesimal consta da alínea c do artigo 150, III, acrescida pela Emenda Constitucional n.º 42/2003, bem como do § 6º do artigo 195 da Constituição Federal de 1988. Garantindo ao contribuinte o interstício de 90 dias entre a publicação da lei instituidora ou majoradora do tributo e sua incidência apta a gerar obrigações tributárias.

    Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

    III - cobrar tributos:

    b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

    c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Grifo nosso.

    Já o inciso II da Constituição da Republica Federativa do Brasil, “no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no artigo 150, III, ‘b’”, dispõe expressamente a obrigatoriedade da anterioridade anual.

    Destaca-se que com a criação da anterioridade nonagesinal pela Emenda Constitucional n.º 42, de 19 de dezembro de 2003, que expressamente excetuou o inciso I do artigo 148, mas se calou no que diz respeito ao inciso II, conclui-se que no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional há obrigatoriedade do cumprimento desta limitação tributária.

    § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Grifo nosso.

    Vale, ainda, salientar que o princípio da Reserva Legal ou Legalidade Tributária disposto no artigo 150, inciso I, da Magna Carta, que em regra obriga a criação e majoração de tributos por meio de lei ordinária, deve ser atendida pelos Empréstimos Compulsórios de acordo com sua prescrição específica que impõe a lei complementar.

    Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

    I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

    III – EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS NO BRASIL

    O Decreto-Lei nº 2.047, de 20 de julho de 1983, instituiu empréstimo compulsório para custear auxílio exigido em decorrência de calamidade pública.

    Logo, no artigo 1º, expõe-se o pressuposto para a instituição do Empréstimo Compulsório, isto é, calamidade pública.

    Art. 1º É instituído, na forma deste Decreto-lei, um empréstimo compulsório para atender caso de calamidade pública.

    No seu artigo 2º, prescreveu que o fato gerador do tributo seria ingressos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, pela legislação do imposto de renda no exercício financeiro de 1983, ano-base de 1982, importância total superior a Cr$5.000.000,00 (cinco milhões de cruzeiros), ou seja, adicional do imposto de renda.

    Art. 2º O empréstimo será exigido, pela União, da pessoa física que tenha obtido, a título de ingressos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, pela legislação do imposto de renda no exercício financeiro de 1983, ano-base de 1982, importância total superior a Cr$5.000.000,00 (cinco milhões de cruzeiros).

    O artigo 3º dispõe sobre a alíquota de 4% (quatro por cento), sobre a base de cálculo descrita no artigo 2º.

    Art. 3º O valor do empréstimo é equivalente a quatro por cento da quantia que exceder o limite estabelecido no artigo anterior.

    § 1º Em nenhum caso, o valor do empréstimo poderá ultrapassar o limite máximo de dois por cento do valor do patrimônio líquido do mutuante, nem a quantia de Cr$60.000.000,00 (sessenta milhões de cruzeiros).

    § 2º Para os efeitos deste Decreto-lei, presume-se como patrimônio líquido a diferença entre o valor total dos bens e dos créditos do mutuante e o valor total das suas dívidas, conforme apuração feita na declaração de bens correspondente ao exercício financeiro de 1983, ano-base de 1982, para fins de imposto de renda.

    Já no artigo 5º determinou-se o traço peculiar dos Empréstimos Compulsórios a restituição. Esta seria em quatro parcelas iguais, mensais e sucessivas.

    Art. 5º O empréstimo será restituído em quatro parcelas iguais, mensais e sucessivas, a partir de setembro de 1985, atualizado monetariamente.

    Parágrafo único. A atualização monetária prevista neste artigo corresponderá a quarenta por cento da variação dos preços, segundo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), multiplicado pelo fator 0,8 (oito décimos).

    Por fim, a execução desse Decreto-Lei n.º 2.047, 20/7/1983, foi suspensa pela Resolução do Senado Federal n.º 18[12], de 22/5/1995, em razão da declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que ocorreu em 1/6/1988.

    O Senado Federal resolve:

    Art. É suspensa a execução do Decreto-lei na 2.047, de 20 de julho de 1983, declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 111.954-3, do Estado do Paraná, conforme comunicação feita por aquela Corte, nos termos do Oficio nº 359-P/MC-STF, de 12 de setembro de 1918.

    Outro Decreto-Lei, o de n.º 2.288, de 23 de julho de 1986, criou o Fundo Nacional de Desenvolvimento, instituiu empréstimo compulsório para absorção temporária de excesso de poder aquisitivo, e deu outras providências.

    Em seu artigo 10º, criou o Empréstimo Compulsório e no seu parágrafo único estabeleceu o fato gerador sobre consumo de gasolina ou álcool para veículos automotores, assim como aquisição de automóveis de passeio e utilitários.

    Art 10. É instituído, como medida complementar ao Programa de Estabilização Econômica, estabelecido pelo Decreto-lei nº 2.284, de 10 de março de 1986, empréstimo compulsório para absorção temporária do excesso de poder aquisitivo. (Vide Lei nº 7.862, de 30.10.1995)

    Parágrafo único. O empréstimo compulsório será exigido dos consumidores de gasolina ou álcool para veículos automotores, bem como dos adquirentes de automóveis de passeio e utilitários. (Expressão supensa execução pela RSF nº 50, de 9.10.1995)

    O artigo 11 estabeleceu as alíquotas do tributo, como exemplo, 28% (vinte e oito por cento) do valor do consumo de gasolina e álcool carburante.

    Art 11. O valor do empréstimo é equivalente a: (Suspensa execução pela RSF nº 50, de 9.10.1995)

    I - 28% do valor do consumo de gasolina e álcool carburante;

    Il - 30% do preço de aquisição de veículos novos e de até um ano de fabricação;

    II - 15% (quinze por cento) do preço de aquisição de veículos novos e de até um ano de fabricação. (Redação dada pelo Decreto Lei nº 2.329, de 20.5.1987) (Suspensa execução pela RSF nº 50, de 9.10.1995)

    III - 20% do preço de aquisição de veículos com mais de um e até dois anos de fabricação; (Suprimido pelo Decreto Lei nº 2.329, de 20.5.1987) (Suspensa execução pela RSF nº 50, de 9.10.1995)

    IV - 10% do preço de aquisição de veículos com mais de dois e até quatro anos de fabricação. (Suprimido pelo Decreto Lei nº 2.329, de 20.5.1987) (Suspensa execução pela RSF nº 50, de 9.10.1995)

    Já o artigo 16, dispôs sobre a restituibilidade do Empréstimo Compulsório, no qual impôs o resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento.

    Art 16. O empréstimo será resgatado no último dia do terceiro ano posterior ao seu recolhimento, efetuando-se o pagamento com quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento, criado neste decreto-lei. (Suspensa execução pela RSF nº 50, de 9.10.1995)

    § 1º O valor de resgate do empréstimo compulsório sobre o consumo de gasolina e álcool será igual ao valor do consumo médio por veículo, verificado no ano do recolhimento, segundo cálculo a ser divulgado pela Secretaria da Receita Federal, acrescido de rendimento equivalente ao das Cadernetas de Poupança. Grifo nosso.

    Entretanto, a Resolução do Senado Federal n.º 50[13], de 9 de outubro de 1995, suspendeu a execução de alguns dispositivos deste Decreto-Lei, em razão de inconstitucionalidade declarada no Recurso Extraordinário n.º 121.336 pelo Supremo Tribunal Federal.

    O Senado Federal resolve:

    Art. 1º É suspensa a execução dos arts. 11 e seus incisos II, III e IV; 13 e seus parágrafos; 15; 16 e seu § 2º; e da expressão "bem como dos adquirentes de automóveis de passeio e utilitários," no parágrafo único do art. 10, do Decreto-Lei n"2.288, de 23 de julho de 1986, declarados inconstitucionais nos autos do Recurso Extraordinário nº 121.336.

    Destaca-se que a declaração de inconstitucionalidade foi em razão de que a norma previa o ressarcimento em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento, mas o Supremo Tribunal Federal entendeu que deve ser em moeda corrente.

    Agora passamos ao Empréstimo Compulsório mais famoso no Brasil, que ocorreu por meio da Medida provisória nº 168, de 15 de março de 1990, que foi convertida na Lei nº 8.024, de 12 de abril 1990, que instituiu o “Plano Collor I”.

    Todavia, cabe salientar que o bloqueio dos depósitos bancários foi configurado Empréstimo Compulsório pelo Poder Judiciário que ao mesmo tempo declarou inconstitucional os artigos dessa lei que tratavam sobre o tributo.

    Vejamos a análise técnica da configuração em Empréstimo Compulsório do Excelentíssimo Juiz Américo Lacombe na Arguição de Inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança n.º 90.03.32177-9 – SP.

    Temos assim o seguinte esquema lógico da primeira norma:

    Hipótese de incidência: Núcleo: ser titular de depósito à vista em instituição bancária; coordenada genérica de espaço: território nacional; coordenada específica de espaço: a instituição bancária depositária; coordenada de tempo: 15 de março de 1990 (data da Medida Provisória 168).

    Mandamento: Base de cálculo: o montante do depósito superior a NCz$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzados novos); alíquota: 100% (cem por cento); Sujeito Ativo: Banco Central (art. 9º); Sujeito Passivo: depositante na instituição bancária.

    A segunda norma tem o seguinte esquema lógico:

    Hipótese de incidência: Núcleo: Ser depositário do sado de cruzados novos acima NCz$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzados novos); coordenada genérica de espaço: território nacional; coordenada específica de espaço: sede do Banco Central; coordenada de tempo: 16 de setembro de 1991, 16 de outubro de 1991, 16 de novembro de 1991 ... e sucessivamente até 16 de setembro de 1992.

    Mandamento: Base de cálculo: o montante de cruzados novos não convertidos em cruzeiros, em 15 de março de 1990, corrigidos pela BTN fiscal e acrescido dos juros de 6% ao ano; alíquota: 100% (cem por cento); sujeito ativo: o depositante na instituição bancária; sujeito passivo: Banco Central.

    Em suma: o fato de possuir depósito bancário, em 15 de março de 1990, fez surgir a obrigação de depositar no Banco Central a totalidade da quantia, isenta a parcela igual ou inferior a NCz$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzados novos). Retida a quantia acima pelo Banco Central, fez surgir para este a obrigação de devolvê-la, atualizada monetariamente pela variação do BTN Fiscal, acrescida dos juros de 6% (seis por cento) ao ano (§ 2º, do art. 5º), em 12 parcelas mensais, iguais e sucessivas.

    Passamos agora a analisar a Lei n.º 8.024 que previu nos parágrafos do artigo que as quantias que excederem o limite de NCz$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzados novos) somente seriam convertidas a partir de 16 de setembro de 1991, ou seja, ficariam em poder do Banco Central do Brasil, bem como seriam restituídos em doze parcelas mensais iguais e sucessivas. O § 3º denomina essa quantia de Reservas Compulsórias.

    Art. 5º Os saldos dos depósitos à vista serão convertidos em cruzeiros, segundo a paridade estabelecida no § 2º do art. 1º, obedecido o limite de NCz$ 50.000,00 (cinqüenta mil cruzados novos).

    § 1º As quantias que excederem o limite fixado no caput deste artigo serão convertidas, a partir de 16 de setembro de 1991, em doze parcelas mensais iguais e sucessivas, segundo a paridade estabelecida no § 2º do art. 1º desta lei. (Redação dada pela Lei nº 8.088, de 1990)

    § 2º As quantias mencionadas no parágrafo anterior serão atualizadas monetariamente pela variação do BTN Fiscal, verificada entre o dia 19 de março de 1990 e a data do efetivo pagamento das parcelas referidas no dito parágrafo, acrescidas de juros equivalentes a seis por cento ao ano ou fração pro rata. (Redação dada pela Lei nº 8.088, de 1990)

    § 3º As reservas compulsórias em espécie sobre depósitos à vista, mantidas pelo sistema bancário junto ao Banco Central do Brasil, serão convertidas e ajustadas conforme regulamentação a ser baixada pelo Banco Central do Brasil. Grifo nosso.

    O artigo 6º previu depósitos compulsórios para os saldos das cadernetas de poupança. Perfazendo as características de Empréstimo compulsório, ainda, pois institui a restituição a partir de 16/9/1991 em doze parcelas mensais iguais e sucessivas.

    Art. 6º Os saldos das cadernetas de poupança serão convertidos em cruzeiros na data do próximo crédito de rendimento, segundo a paridade estabelecida no § 2º do art. 1º, observado o limite de NCz$ 50.000,00 (cinqüenta mil cruzados novos).

    § 1º As quantias que excederem o limite fixado no caput deste artigo serão convertidas, a partir de 16 de setembro de 1991, em doze parcelas mensais iguais e sucessivas, segundo a paridade estabelecida no § 2º do art. 1º desta lei. (Redação dada pela Lei nº 8.088, de 1990)

    § 2º As quantias mencionadas no parágrafo anterior serão atualizadas pela variação do BTN Fiscal, verificada entre a data do próximo crédito de rendimento e a data do efetivo pagamento das parcelas referidas no dito parágrafo, acrescidas de juros equivalentes a seis por cento ao ano ou fração pro rata . (Redação dada pela Lei nº 8.088, de 1990)

    § 3º Os depósitos compulsórios e voluntários mantidos junto ao Banco Central do Brasil, com recursos originários da captação de cadernetas de poupança, serão convertidos e ajustados conforme regulamentação a ser baixada pelo Banco Central do Brasil. Grifo nosso.

    Ademais o artigo 7º previu as mesmas condições para fato gerador e restituição para os depósitos a prazo fixo.

    Essas quantias retidas temporariamente são, efetivamente, Empréstimos Compulsórios, conforme entendimento exposto acima do Poder Judiciário.

    Saliente-se que o inciso III, do artigo 15, do Código Nacional Tributário, que estipula a instituição do tributo para conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo, poderia ser invocado para sustentar a lei.

    Contudo, esse inciso III não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois esta estabeleceu a criação de Empréstimos Compulsórios apenas para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; bem como no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.

    Assim, a retenção temporária de depósitos é juridicamente inconstitucional, sem validade no ordenamento jurídico brasileiro, já que a instituição de Empréstimos Compulsórios com fundamento no inciso III, do artigo 15, do CTN, não pode ocorrer pelo texto da Magna Carta de 1988.

    Ademais, o único fundamento jurídico que sustentaria o Empréstimo Compulsório seria o inciso II, do artigo 148, da Constituição Federal de 1988 (no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b).

    Entretanto, conjuntura que exija absorção temporária não é investimento público, bem como Lei Ordinária, consequentemente Medida Provisória, não é instrumento jurídico válido para a criação de Empréstimo Compulsório, porquanto sua instituição exige Lei Complementar.

    Portanto, o Decreto-Lei nº 2.047, de 20 de julho de 1983, o Decreto-Lei n.º 2.288, de 23 de julho de 1986, assim como a Medida provisória nº 168, de 15 de março de 1990, que foi convertida na Lei nº 8.024, de 12 de abril 1990, todos foram declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário.

    IV - PLP Nº 34/2020

    Projeto de Lei Complementar nº 34/2020, que institui o empréstimo compulsório para atender às despesas urgentes causadas pela situação de calamidade pública relacionada ao coronavírus (COVID-19), apresentado em 23/3/2020, na Câmara dos Deputados, pelo deputado Wellington Roberto do Partido Liberal do estado da Paraíba.

    Segundo o artigo 2º desse projeto, o sujeito passivo do empréstimo compulsório são as pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil com patrimônio líquido igual ou superior a R$1.000.000.000,00 (um bilhão de reais).

    Por outro lado, o sujeito ativo é o Governo Federal que cobrará até 10% (dez por cento) do lucro líquido apurado nos doze meses anteriores à publicação da lei.

    Assim, verifica-se que as pessoas jurídicas com patrimônio líquido maior ou igual a um bilhão de reais pagariam 10% do seu lucro líquido dos últimos doze meses.

    Cabe destacar que o Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.

    Confira trecho dessa Mensagem Presidencial:

    Neste sentido, é inegável que no Brasil as medidas para enfrentamento dos efeitos da enfermidade gerarão um natural aumento de dispêndios públicos, outrora não previsíveis na realidade nacional. Tanto isso é verdade que, apenas para fins de início do combate do COVID-19, já houve a abertura de crédito extraordinário na Lei Orçamentária Anual no importe de mais de R$5 bilhões, conforme Medida Provisória nº 924, de 13 de março de 2020, longe de se garantir, contudo, que tal medida orçamentária é a única suficiente para dar cobertura às consequências decorrentes deste evento sem precedentes.

    À vista disso, constata-se que, com o aumento de despesa pública decorrente da pandemia não prevista, houve a necessidade de recursos extraordinários.

    Ademais, esse projeto de lei complementar delega ao Ministério da Economia a definição do percentual aplicável a cada setor econômico para cálculo do valor do empréstimo compulsório.

    Nesse ponto vale destacar que na primeira parte do inciso IV do artigo 97 do [14]Código Tributário Nacional reservou-se a fixação de alíquota de tributo à lei.

    Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

    IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

    No que concerne ao montante a ser pago pelas pessoas jurídicas, quando superar um milhão de reais, poderá ser parcelado em até três parcelas mensais e sucessivas.

    Em seu artigo 3º, o projeto dispõe sobre a restituição do empréstimo compulsório às pessoas jurídicas contribuintes. Essa restituição seria realizada no prazo de 4 (quatro) anos a contar do fim da situação de calamidade pública, bem como, de acordo com a disponibilidade orçamentária vigente. Em até doze parcelas mensais e sucessivas, assim como corrigido mensalmente pela taxa de juros equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).

    Ainda, seria de 60 (sessenta) dias o prazo para restituição proporcional dos valores arrecadados e não gastos, a contar do fim da situação de calamidade pública.

    Por fim, o projeto estipula que os valores das obrigações não pagas pelas pessoas jurídicas contribuintes serão acrescidos de juros e multa de mora.

    CONCLUSÃO

    O Empréstimo Compulsório originário no Brasil desde a década de 60, na qual, primeiramente, foi publicada a Súmula 418 do STF que declarou que esse empréstimo não era tributo.

    Na mesma década, as Emendas Constitucionais n.º 18/1965 e 01/1969, bem como o Código Tributário Nacional previram o Empréstimo Compulsório como tributo.

    A Magna Carta de 1988 estabeleceu no seu artigo 148 a previsão da União instituir empréstimos compulsórios: I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.

    No histórico de empréstimos compulsórios instituídos os quais foram rigorosamente analisados juridicamente pelo Supremo Tribunal Federal. Por haver detalhes específicos nessa espécie tributária, alguns aspectos das normas de instituição são declarados inconstitucionais.

    Conforme o ordenamento jurídico pátrio, assim como a doutrina, o empréstimo compulsório for reconhecido, de maneira expressa, tributo com arrecadação vinculada à despesa extraordinária e restituível.

    Saliente-se que a destinação e a restituição são traços essenciais do tributo, devendo os dois estar presentes para estarmos diante dessa espécie tributária.

    O Projeto de Lei Complementar n.º 34/2020 que pretende instituir Empréstimo Compulsório a fim de subsidiar as despesas extraordinárias com saúde pública decorrentes da pandemia do Covide-19 foi juridicamente elaborado nos estritos ditames das normas autorizadoras do tributo.

    Por fim, caso essa lei seja criada, estaria ao encontro das normas que regem essa espécie tributária.

    1. Acadêmico de direito: Aluno do 2º semestre na Faculdade Autônoma de Direito – FADISP, São Paulo (SP), Brasil.

    2. Supremo Tribunal Federal. RMS 11.252 – Paraná. Pleno. 23/3/1964 https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=109986

    3. BRASIL. Emenda Constitucional n.º 18/1965. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/emendas/emc_anterior1988/emc18-65.htm

    4. BRASIL. Emenda Constitucional n.º 1/1969. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.htm

    5. Supremo Tribunal Federal. RE n.º 111.954 – Paraná. Pleno, 1º/6/1988.

    6. ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. São Paulo: Método, 4ª edição.

    7. COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 10ª edição.

    8. PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. São Paulo: Saraiva. 12ª edição.

    9. BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm

    10. BRASIL. Decreto-Lei 2.047, de 20 de julho de 1988. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del2047impressao.htm

    11. PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. São Paulo: Saraiva. 12ª edição.

    12. Senado Federal. Resolução n.º 18/1995. https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&página=1&data=23/05/1995

    13. Senado Federal. Resolução n.º 50/1995. https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&página=1&data=10/10/1995

    14. BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm

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